Delimitación entre el Delito de Apropiación Indebida y el Delito Societario de Administración Desleal

…el abuso de las funciones propias de administrador significa que éste «actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico…en la apropiación indebida hay «una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador», y que «supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite», mientras que en la administración desleal hay «un ejercicio de las facultades del administrador que con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad que no ha superado los límites propios del cargo de administración».

El dictamen se ha de basar en la calificación penal de las dos siguientes acciones:

• El administrador de una sociedad ordena una transferencia sin causa alguna que la justifique a una cuenta bancaria de la que es titular su esposa.
• El administrador de una sociedad utiliza los bienes de ésta (maquinaria, trabajadores y el local) en beneficio de otra sociedad de la que él era administrador único, produciendo menoscabo en la primera.

La cuestión que sometida a dictamen tiene como núcleo principal de los dos problemas planteados la “Delimitación del delito de administración desleal y el de la apropiación indebida”.

Las dos acciones son realizadas por el administrador de una sociedad y, entiendo que en el primer supuesto el administrador de la sociedad comete un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP y, en el segundo, un delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 CP.

2. DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL y DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

El delito de Administración Desleal se encuentra recogido en el Capítulo XIII “De los Delitos Societarios”, del Título XIII “Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico”, del libro II del código penal. El artículo 295 CP establece que: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

El delito de Apropiación Indebida se encuentra tipificado en la sección 2ª del capítulo VI “De las defraudaciones” del Titulo XIII “Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico”, del libro II del Código Penal, concretamente en el artículo 252: “Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.

Bien Jurídico Protegido

Entiendo que el delito de Administración Desleal, tras ser recogido en el Título XIII del Libro II del Código Penal, es un delito pluriofensivo, ya que en él se ampara como Bien Jurídico Protegido tanto el “Patrimonio Administrado” como el “Orden Socioeconómico”, es decir, el correcto funcionamiento de la economía de mercado.
Por “Patrimonio Administrado”, debemos entender los bienes y derechos sobre los que el administrador tiene disposición, esto es: el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital – STS de 30 de marzo de 2011-: “…Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los “titulares” de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto.”.
Si bien, la mayor parte de la doctrina considera que el Bien Jurídico Protegido en este delito es el Patrimonio Administrado. Otra parte, considera que dentro del Bien Jurídico Protegido se incluye también un Derecho Supraindividual, conformado éste último por el correcto funcionamiento de la economía de mercado .
Así, la STS nº 279/2007, de 11 de abril de 2007 distingue dos bienes jurídicos tutelados: “Centrándonos ya en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico”.
En el delito de Apropiación Indebida, la doctrina unánime reconoce que el Bien Jurídico Protegido es el derecho de propiedad de los bienes muebles.

Pero, no obstante, cabría distinguir dos Bienes Jurídicos Protegidos en función de si es o no fungible el objeto material. Según el diccionario de la Lengua Española, son bienes fungibles: “Los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual calidad”.
Por tanto, si el objeto material no es fungible, el Bien Jurídico Protegido sería la “propiedad”; pero si tiene carácter fungible sería el “derecho al cumplimiento de la obligación de la devolución de otro tanto de la misma especie y calidad”. STS nº 279/2007, de 11 de abril de 2007: “Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida”.
Por tanto, en el primer supuesto sometido a dictamen en el que el administrador de una sociedad ordena una transferencia sin causa alguna que la justifique a una cuenta de titularidad de su esposa, entiendo que el Bien Jurídico Protegido es la “propiedad”, ya que el objeto material es el “dinero” y, al ser un bien fungible, se traspasa la propiedad. Y, dicho supuesto de hecho, se encuadraría en el delito de Apropiación Indebida del artículo 252 CP, atendiendo al Bien Jurídico Protegido.
Sin embargo, en este primer supuesto, también podríamos entender que el Bien Jurídico Protegido es el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital, es decir, el patrimonio administrado. Pero, el artículo 295 CP señala “con abuso de las funciones propias de su cargo”; y el término “Abusar” lo define la Real Academia de la Lengua como “Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien”; por lo que, en este supuesto, no es que se haya usado mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente las funciones de su cargo, sino que se ha traspasado o extralimitado los límites jurídicos de las funciones propias del cargo de administrador, ya que la transferencia que realiza el administrador a la cuenta de su esposa es un acto dispositivo de hecho que excede los límites del título posesorio que ostenta, esto es, de la capacidad legal que jurídicamente le ha sido reconocida en virtud del nombramiento de administrador.
En el segundo supuesto, el administrador utiliza los bienes de la sociedad (maquinaria, trabajadores y el local) en beneficio de otra sociedad de la que es administrador único, produciendo un menoscabo en la primera. En este caso, el Bien Jurídico Protegido es el Patrimonio administrado, ya que se estaría atacando el interés económico de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular puesto que el administrador utiliza los bienes de dicha sociedad en perjuicio de la misma y en beneficio propio. Es decir, el administrador, en beneficio suyo, ha gestionado el patrimonio de la sociedad de forma que ha perjudicado no sólo éste sino las posibilidades de crecimiento y de prosperidad de la sociedad, y en consecuencia de incremento del valor de su patrimonio.
También, podríamos interpretar que el Bien Jurídico Protegido en el artículo 295 CP es la exigencia de *abuso de las funciones propias del cargo*, tal y como lo hace la Sentencia nº 32/2009, de 28 de abril, de la sala 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza; aunque considero que dicha sentencia, al referirse a la exigencia del *abuso de las funciones propias del cargo* como Bien Jurídico Protegido pretende decir que el Bien Jurídico Protegido es el “interés social” de la sociedad y, en consecuencia, el “Patrimonio Social”. SAP Zaragoza 32/2009, de 28 de abril: “…Pues bien, a este Tribunal no le cabe la menor duda de que el bien jurídico protegido en el art. 295 CP, lo encontramos en la exigencia de «abuso de las funciones propias del cargo». Desde esta perspectiva, ese abuso no es de orden cuantitativo, por extralimitación, sino de orden teleológico o finalista, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. Ello quiere decir que abusa de sus funciones el administrador que ejercita las facultades jurídicas que le están atribuidas cuando mediante ellas no procura el mayor interés social al que debería servir, y para lo cual es administrador y detenta las facultades de dicho cargo. Antes al contrario, lesionando ese interés, que es objeto de ganancia o ventaja en el mercado, ejercita sus facultades de administrador para beneficio de un tercero o propio, y con perjuicio social o de los socios.
De todo lo expuesto, se desprende, pues, que en el delito de administración fraudulenta, la acción ataca el «interés social», cuya satisfacción es el objetivo primordial de la actividad de la sociedad en su totalidad, bajo la dirección del administrador, pues únicamente para tal fin se le conceden las facultades atribuidas, por lo que su ejercicio no puede tener otro propósito ni pretender otra finalidad que ese interés”.
“…de tal manera que el administrador que dispone, para sí o para tercero, de lo que no puede disponer comete una apropiación indebida, mientras que aquel administrador que dispone de aquello de lo que sí puede disponer, pero lo hace de forma intencionada, en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses, propios o ajenos, pero no de la sociedad, diferentes al único que ha de presidir el ejercicio de su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal”.

Tipo Objetivo

• Objeto
En estos dos supuestos, también podemos diferenciar ambos delitos –Delito de Apropiación Indebida del artículo 252 CP en el primer supuesto y Delito de Administración desleal del artículo 295 CP en el segundo- atendiendo al objeto. Así, en el primer supuesto, la disposición de dinero que realiza el administrador para incorporarlo de forma definitiva al patrimonio de su esposa comete la “distracción” identificada con el concepto del artículo 252 CP; o, también, podríamos entender que se “apropia” del dinero si consideramos que aunque haga la transferencia a la cuenta de titularidad de su esposa, la está haciendo hacia su propio patrimonio; ya que “distraer” equivale a desviar los bienes que han recibido en administración –en este caso, dinero- en beneficio del patrimonio de un tercero –su esposa- y, “apropiarse” significa desviar el dinero hacia su propio patrimonio. ”. STS nº 279/2007, de 11 de abril de 2007: “Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren…”en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron”- STS de 31 de enero de 2005-”. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida”.

Así pues, el objeto en el primer supuesto es el dinero y, por tanto, su disposición se incluye dentro del artículo 252 CP; y, en el segundo supuesto, el objeto sería la disposición de los bienes de la sociedad (maquinaria, trabajadores y local) mediante abuso de la función del administrador, a la par que la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad, también, con abuso de la condición de administrador y, en beneficio de éste, por lo que se encuadraría dentro del artículo 295 CP.

Sujeto Pasivo
Conviene advertir que nos encontramos ante un delito de resultado lesivo, por cuanto se exige la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable a cualquiera de los sujetos enumerados en el artículo 295 CP. La omisión en la enumeración de la “sociedad” en el precepto es un hecho singular, lo que ha llevado la doctrina a plantearse, al analizar el sujeto pasivo, si la exclusión de la sociedad como destinataria directa del perjuicio económico causado por el hecho delictivo podría ser sujeto pasivo de este delito.
No obstante, la jurisprudencia ha dejado patente que la sociedad en su conjunto es también sujeto pasivo en el delito de Administración Desleal del artículo 295 CP, así como el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital; pero también otros patrimonios relacionados con la sociedad -STS de 30 de marzo de 2011: “Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los “titulares” de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto”.
La STS nº 374/2008, de 24 de junio incluye también a la sociedad como sujeto pasivo del delito, señalando, en principio, dos clases de sujetos pasivos atendiendo al sujeto pasivo de la acción –la sociedad- y el sujeto pasivo del delito – el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital- “En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).
El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que “dispongan fraudulentamente de los bienes” o en que “contraigan obligaciones” han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues “el perjuicio” resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo “a sus socios, depositarios (parece que debiera decir “depositantes”), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre”. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo”.

Así pues, entiendo que el sujeto pasivo de la acción y del delito de los dos supuestos sometidos a dictamen es coincidente, puesto que son los socios y la sociedad.

Sujeto Activo:

Conforme al artículo 295 CP, sujeto activo son: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación…”.

La doctrina mercantilista ha definido al órgano de administración de la sociedad como “un órgano vital para la vida de la sociedad, al ser el órgano ejecutivo representativo que lleva a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la representa en sus relaciones jurídicas con terceros”.
Al administrador de derecho como aquella persona que está dotada de las facultades que la ley atribuye al cargo, según la clase de sociedad, por haber sido nombrada por el órgano social competente, en virtud de acuerdo social formal y sustantivamente válido y debidamente documentado, que haya aceptado el nombramiento y este se halle vigente, habiéndose practicado, en su caso, la inscripción del mismo en el registro competente.
Y, al administrador de hecho a quien ostenta facultades de dirección, gestión, administración, representación o cualquier otra, o que simplemente gobiernen o impulsen el comportamiento de la persona jurídica.
Así pues, dicho el administrador de hecho se equipara en el tipo al de derecho, ya que se considera ambos son responsables de la administración y gestión de la empresa de manera fáctica. La diferencia que hay entre ambos es un simple nombramiento formal por su inclusión en los estatutos sociales de la sociedad y su inscripción en el Registro Mercantil, pero, ambos, desarrollan las mismas funciones.

Por tanto, en ambos supuestos, es obvio que el sujeto activo coincide con el señalado en el artículo 295 CP “el administrador de derecho”; pero, en el segundo supuesto, el administrador ejercita la acción de disposición de los bienes de la sociedad (maquinaria, trabajadores y local) de manera abusiva con respecto a las facultades que le corresponden en sus funciones de administración de la sociedad.
Sin embargo, en el primer supuesto, el administrador de derecho es el sujeto activo pero actuando de forma no autorizada, extralimitando las funciones de su nombramiento, por lo que la acción de disposición de dinero mediante transferencia bancaria a la cuenta de titularidad de su esposa la realiza el administrador pero no en su calidad como tal, sino que supone una actuación que excede de lo que el título de administrador le permite. STS nº 915/2005, de 11 julio: “Por el contrario, la apropiación indebida, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador”.
Luego, por consiguiente, la segunda conducta sometida a dictamen no constituyen un delito de apropiación indebida, habida cuenta que en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente, y dicho administrador actúa en todo momento en el ejercicio de las facultades que le son reconocidas en su condición de administrador. STS nº 374/2008, de 24 de junio de 2008: “La jurisprudencia de esta Sala recogida en la STS. 7.6.2006 y reiterada en las SSTS. 279/2007 de 11.4, 513/2005 de 19.6, 754/2007 de 2.10, 121/2008 de 26.2, ha declarado cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones…
En consecuencia, el administrador del segundo supuesto dispuso de los bienes de la sociedad (maquinaria, trabajadores y el local) con total desconocimiento de los socios de la mercantil, de tal forma que con su comportamiento vulneró la confianza que la sociedad había depositado en él cuando le nombró administrador y le otorgó amplios poderes, en la creencia que la gestión social se realizaría con la diligencia y fidelidad debida. Igualmente, cabe decir que procedió de forma desleal y en contra de los intereses de la sociedad, aprovechándose de las facultades que le ofrecía su puesto, causando un perjuicio a la sociedad en beneficio de otra sociedad de la que era administrador único.

Conducta Típica
La jurisprudencia es unánime en el requerimiento de una serie de elementos para que se produzca la conducta típica en el delito de Apropiación Indebida. Por todas las sentencias, STS nº 915/2005, de 21 junio 2007:
a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.
El autor, por tanto, de forma lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, además, valores o cualquier activo patrimonial.
b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.
La recepción viene acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, o bien de proceder a darle un destino determinado, consistente en la entrega a un tercero. Finalidad que queda concretada en los términos del título que justifica la recepción.
c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.
El sujeto activo transforma esta situación legítima en disposición ilegítima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió: “en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS de 8 de julio de 1998; de 7 de diciembre de 2001; de 4 septiembre de 2001; de 5 de noviembre núm. 1240/2004). STS nº 915/2005, de 21 junio 2007: “Aunque ambas modalidades, apropiarse y distraer, vienen referidas en la redacción legal de forma indistinta a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, se ha señalado que la segunda se refiere específicamente al dinero, que, por ser un bien fungible, salvo los casos de entrega de una cantidad como cuerpo cierto, supone la adquisición de la propiedad por parte de quien lo recibe, lo que determina la imposibilidad de que ilegítimamente se pueda producir una apropiación que ya ha tenido lugar anteriormente de forma legítima como consecuencia legal de la misma entrega”.
En estos casos no puede decirse que la conducta del autor consista en un acto de apropiación, pues la recepción del dinero, o la puesta a su disposición, supone ya la adquisición de la propiedad, sino en un acto de disposición de significado equivalente en cuanto separa definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, en tanto que ésta incorpora una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma especia y calidad.
d) Esta conducta produce un perjuicio patrimonial”, (STS núm. 153/2003, de 8 febrero). Acción referida a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, además, valores o cualquier activo patrimonial.

Conforme señala el artículo 295 CP, la conducta típica consiste en que los sujetos activos del delito de Administración Desleal: “…con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren”.
Así vemos, pues, que en el delito de administración desleal la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta, residiendo en ello, precisamente, el desvalor de la acción y del resultado con lesión de bien jurídico que es el interés social que se juega en la actividad del mercado, y a cuya defensa debe el administrador su lealtad (STS nº 71/2004, de 2 febrero de 2004 -Torras Hostench, SA-).

Con abuso de las funciones propias de su cargo, esta exigencia conlleva que el administrador desleal del artículo 295 CP actúa en todo momento dentro de los límites funcionales de su cargo como administrador, aunque de manera desleal indebida y abusiva, produciendo un perjuicio típico -STS nº 915/2005, 11/7/2005; STS nº 841/2006, de 17 de julio de 2006: “Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador”.
El desvalor de su conducta se encuentra en que dispone de los bienes de la sociedad ejercitando una facultad jurídica conferida legalmente pero de manera abusiva en el ejercicio de tales funciones y, consecuentemente, este abuso se produce por el desvío del objeto perseguido y del resultado conseguido (Caso del segundo supuesto). Así, también, lo reconoce la STS de 15 de septiembre de 2010: “Así, para aplicar el delito del artículo 295 se exige que el administrador desleal a que éste artículo se refiere actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones.
Existe amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo que corrobora la STS de 15 de septiembre de 2010: STS. De 7 de junio de 2006 y reiterada en las SSTS. 279/2007 de 11 de abril, 513/2005 de 19 de junio, 754/2007 de 2 de octubre, 121/2008 de 26 de febrero: “ha declarado cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico.
El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Sin embargo, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que el abuso de dichas funciones del cargo es un elemento del tipo cuyo contenido se encuentra en el derecho mercantil, expresamente en el capítulo III del título VI de la Ley de Sociedades de Capital que regula los deberes de los administradores de las sociedades de capital , y se fijan en los siguientes:

– Deber diligente administración (artículo 225 LSC): «los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario». Entendiéndose como “diligencia” el cumplimiento de la conducta socialmente esperable en el tráfico.

– Deber de lealtad (artículo 226 LSC). Deber que exige al administrador el desempeño del cargo «como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad». Lealtad, que significa que el administrador debe velar por los intereses de la sociedad y anteponer éstos a los suyos propios y naturalmente a los de terceros, vinculados o no a la sociedad.

– Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (artículo 228 LSC), «ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador».

– Deber de comunicación de las situaciones de conflicto de interés con la sociedad (artículo 229 LSC).

– Prohibición de competencia (artículo 230 LSC).

– Deber de secreto (artículo 232 LSC).

No obstante, hay que decir que la ilicitud mercantil es diferente de la penal, ya que cuando el administrador comete un delito de administración fraudulenta “ataca un bien jurídico penal a través de la infracción de un deber extrapenal, materializado en la confianza en la que se basa su nombramiento” .
Aunque son conductas diferentes, tanto en el delito de Administración Desleal como en el de Apropiación Indebida, tales conductas son desleales desde la perspectiva de la defraudación de la confianza, pero cabe incidir en que en la Apropiación Indebida esa deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la Administración Desleal, tal deslealtad se conforma por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. STS nº 841/2006, de 17 de julio de 2006: “Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador”.
La RAE define el término “disponer” como “Ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute”.

La acepción de “disponer”, en el segundo supuesto, la entiendo como utilizar, servirse y beneficiarse de los bienes o recursos (maquinaria, trabajadores y local) que conforman el patrimonio de la sociedad o una parte de él. Por tanto, tal aprovechamiento consiste en ejercitar, parte del patrimonio social, facultades de dominio por parte del administrador que suponen un desempeño abusivo de sus funciones que infringe el deber de fidelidad derivado del cargo para el que fue nombrado, pero que no implican apropiación, en el sentido de que son realizados sin el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

Sin embargo, en el primer caso planteado, sí considero que la disposición del dinero que realiza el administrador a la cuenta de titularidad de su esposa se incluiría dentro de la Apropiación Indebida porque dicho acto dispositivo acarrea la apropiación del dinero transferido, produciendo un perjuicio en el patrimonio administrado y, dicho acto dispositivo, es un acto fáctico que rebasa la facultad jurídica del cargo de administrador.

En el delito de Apropiación Indebida, la disposición de la cosa como comportamiento típico, equivale al acto dominical que el sujeto realiza sobre un objeto mueble recibido de modo lícito, pero con determinadas limitaciones contractuales. Por tanto, en el segundo supuesto no cabría el tipo de Apropiación Indebida, porque el administrador reconoce y respeta que la maquinaria, el local y el trabajo pertenecen a la sociedad que administra, es decir, respeta la ajenidad de las cosas, pero las utiliza o usa en su beneficio y en perjuicio de la sociedad

Para una parte de la doctrina, no caben en la Apropiación Indebida supuestos de tentativa o frustración. El delito se consuma en el mismo momento en que se produce el acto de disposición, sin que sean precisos ulteriores resultados, subsistiendo el delito aún cuando se recupere el objeto o el autor no se haya lucrado con la apropiación. El delito de Apropiación Indebida, al igual que los delitos de apoderamiento, se consuma con la simple lesión del derecho de propiedad con independencia de que el autor se haya o no enriquecido con el hecho.

Sin embargo, entiendo que sí es posible la tentativa en el delito de Apropiación Indebida, aunque a veces sea de difícil apreciación. En concreto, se podría apreciar en el primer supuesto, si el dinero transferido por parte del administrador no hubiera llegado a la cuenta de su esposa por cualquier motivo (p.e.: al realizar la transferencia se hubiera interrumpido finalmente por causas tecnológicas y no hubiera llegado el dinero pero el administrador estaba convencido de que tuvo éxito la transferencia; y, en ese interín, se descubre la maniobra). Y, cabe la tentativa en este ejemplo porque ni la sociedad ni el patrimonio administrado sufrieron perjuicio alguno.

La identificación entre consumación y disposición es tesis reconocida igualmente por la jurisprudencia. La STS 16 de julio de 2009 gráficamente exige “que el dinero se destine a otro fin del que es obligado con vocación de permanencia”. Y, cifra la consumación cuando la “disposición fraudulenta es irreversible” (STS 8 de abril de 2009).

El artículo 295 CP dice que la conducta ha de realizarse “Fraudulentamente”. El concepto de fraudulento es sinónimo de “engaño”, pero, en el segundo supuesto, el “engaño” es una característica del acto dispositivo por el que el administrador utiliza los bienes de la sociedad, ya que siendo perjudicial para el patrimonio de la sociedad, se puede presentar de manera falaz como acto ordinario de administración, pero no es causación del engaño. Así, lo señala y afirma la STS nº 565/2007, de 21 de junio de 2007: “Es cierto que el tipo exige que la disposición de los bienes de la sociedad por parte del socio o administrador (el socio que puede disponer legalmente es en realidad un administrador al menos de hecho), se realice fraudulentamente, lo cual se relaciona con la idea del engaño. Pero es un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél”.

El delito de Administración Desleal también se puede cometer por omisión, requiriendo para ello la producción de un resultado propio de un delito de acción; que el omitente detente la posición de garante; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética
Una parte de la doctrina entiende, según la teoría de las funciones, que la posición de garante existe cuando el sujeto tiene una específica función de protección del bien jurídico afectado o le corresponde una función de control de una fuente de peligro en determinadas condiciones (STS de 11 marzo 2010).
Causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren, constituye el resultado y, por consiguiente, la consumación del tipo. STS nº 374/2008, de 24 de junio: “el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes (“depositarios” dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado…El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un “perjuicio económicamente evaluable”, entendiendo por “perjuicio” tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado.”Económicamente evaluable” significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial”.
La STS nº 402/2005, de 10 de marzo, señala que “los perjuicios tienen que estar completamente acreditados”, lo cual infiere que el criterio para la determinación del “perjuicio” ha de ser un objetivo individual, en términos de la STS 23 de abril de 1992: “el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual”.
Además del criterio objetivo individual, tenemos que tener en cuenta el origen (abuso de las funciones propias del cargo, deslealtad, etc.) y finalidad (pretendida mediante el desplazamiento realizado) del perjuicio, STS nº 915/2005, de 11 de julio de 2005, en su Fundamento de Derecho duodécimo: “Han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295 del Código penal, o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el art. 252 del propio Código. En suma, la finalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse.
De ahí…han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada.
STS 30 de marzo de 2011 “Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación”.
En el mismo sentido, la STS de 4 de marzo de 1996 señala que “el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida”.
La conducta típica ha de realizarse “en beneficio propio o de un tercero. La STS de 24 de junio de 2008 señala que: “La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuricidad de la conducta como delito de intención o tendencia. Este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente -aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo- al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Parece pues que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico”. Y, así, lo ha establecido el legislador en relación a su penalidad, puesto que en lugar de fijar la pena de multa en relación con el perjuicio causado, lo hace en relación al beneficio obtenido, estableciendo una multa del tanto al triplo de dicho beneficio.
Pero, entiendo, que este elemento debe ir unido o conectado con el “abuso de las funciones propias del cargo” para convertir en típica la acción, ya que si no, podríamos confundir una mala o imprudente gestión administradora con la gestión desleal tipificada en el artículo 295 CP.

Tipo Subjetivo

En el delito de Administración Desleal del artículo 295 CP, es suficiente el dolo genérico, esto es, conocer el perjuicio que se ocasiona y consentirlo. Entre otras, STS 15 septiembre 2010: “Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP. 1973; art. 252 CP) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular”.

En el delito de Apropiación Indebida, la doctrina y jurisprudencia dominante exige un elemento subjetivo configurado de diversas formas (ánimo de lucro, ánimo de apropiación, animus rem sibi habendi, ánimo de defraudación y perjuicio, etc.). El dolo incluye cualquiera de los elementos subjetivos que doctrina y jurisprudencia exigen haciendo innecesaria su concurrencia. El ánimo de lucro, el ánimo de aumentar el propio patrimonio antijurídicamente a costa del ajeno, el ánimo de apropiación o “animus rem sibi habendi”, etc., se convierte en este caso en simples formas más o menos literarias de explicar el fenómeno subjetivo a que se refiere el dolo .

La jurisprudencia ha exigido ánimo de lucro: SSTS 7/7/1984; 9/7/1988; 9/7/1985; 21/2/1991; y, animus rem sibi habendi: SSTS 20/1/1988. Y, en la distracción de dinero, no ha exigido ningún elemento subjetivo: STS de 11 de febrero de 2009.

El problema se plantea con relación a los casos de “distracción”. Así, La jurisprudencia en doctrina constante sostiene que en el art. 252 CP la apropiación va referida a las cosas muebles en la que es preciso el “animus rem sibi habendi” o ánimo de incorporar la cosa al propio patrimonio; y, “la distracción, va referida al dinero y que consiste en una administración o gestión desleal, bastando con que se produzca perjuicio en el patrimonio del titular del bien aunque no haya enriquecimiento propio ni ánimo de haber la cosa como propia” . Así pues, en la distracción del dinero no es necesario probar que el dinero ha entrado en el patrimonio del autor, bastando con que la víctima haya sufrido perjuicio por una gestión desleal o contraria a los deberes de la relación contractual (SSTS 28/6/2005; 13/7/2006; 6/5/2008; 21/4/2009; 7/7/2009).

3. DOCTRINA Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia no es pacífica en el ámbito de la delimitación del delito de apropiación indebida y el delito de administración desleal, principalmente, debido a que éste último no venía tipificado en el código penal de 1973, lo que dio lugar a la aparición de sentencias del Tribunal Supremo, como la STS nº 457/1994 de 7 de marzo de1994: “En efecto, la, en realidad mal llamada “apropiación” indebida del dinero, constituye un tipo especial de caracteres autónomos, que consiste en verdad en un perjuicio patrimonial ocasionado por una gestión desleal de dinero”. Vemos, pues, que la jurisprudencia aplicaba el delito de apropiación indebida del artículo 535 del código penal vigente a supuestos de administración desleal del artículo 295 del código penal actual en los que no se necesitaba acreditar que el dinero se había incorporado al patrimonio del autor, lo que infringía a todas luces el principio de legalidad consagrado en nuestra constitución.
Esta aplicación se realizaba para llenar la laguna del código penal de 1973 en relación al delito de administración desleal, es decir, se hacía uso de la “Analogía”, que consiste en aplicar a un caso no regulado por la ley –en nuestro caso, administración desleal- pero semejante a uno de los en ella contemplados en una norma de la propia ley –apropiación indebida del 535 cp, en este caso-. Esta aplicación analógica era una vulneración flagrante del principio de legalidad contemplado en el artículo 4.1 del código penal y 25.1 de la constitución española; así lo reconoce el Tribunal Constitucional en su sentencia 232/1997: “Este Tribunal ha establecido en reiteradas ocasiones que la interdicción de interpretaciones analógicas y extensivas in malam partem integra, junto a la exigencia de la tipificación de los ilícitos y las sanciones mediante lex praevia, scripta, certa, et stricta, el contenido del principio de legalidad penal y del correspondiente derecho fundamental del art. 25.1 Const.” . Asimismo, la STC 34/1996 precisa que la garantía de tipicidad reside en “unas normas concretas y precisas, claras e inteligibles”. Este principio de legalidad va íntimamente vinculado al derecho de los ciudadanos a la “Seguridad” previsto en la Constitución como derecho de mayor alcance (STC 62/1982) así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, que garantizan los arts. 24.2 y 117.1 CE.

A partir de la aprobación del código penal de 1995, se produjo la evolución jurisprudencial en la que se consideró que el delito de administración desleal venía a complementar y no sustituir al delito de apropiación indebida, ya que determinadas conductas punibles podrían ser subsumidas en ambos delitos, ya que la porción del injusto abarcada por ambos delitos puede llegar a ser idéntica porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan (por lo que este concurso de normas se resolvería por lo dispuesto en el art. 8.4 CP, esto es, conforme al delito que impone mayor pena -STS nº 224/1998, de 26 de febrero de 1998, Caso Argentia Trust, Fundamento de Derecho 7º:. “Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su “status”. De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida -claramente acogida y expuesta en las Sentencias de esta Sala de 7 y 14 de Marzo de 1.994 e indirectamente presente en la de 30-10-1997…el uso de los verbos “apropiarse” y “distraer” en el art. 535 del CP de 1.973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del “animus rem sibi habendi” sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en “saber lo que se hace y querer lo que se sabe”.
Fundamento de Derecho 8º: “Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave”.

STS nº 1965/2000, de 15 de diciembre de 2000: “…por otro lado la aplicación retroactiva del Código Penal 1995 no procedería pues, en ningún caso, hay cabida para la aplicación preferente del tipo de apropiación indebida respecto del de administración desleal, pues entre ambos procede el principio de alternatividad y no el de especialidad, lo cual resulta coherente con el dato evidente de que no se aprecian razones que pudiesen explicar un tratamiento injustificadamente privilegiado para los delitos de apropiación indebida cometidos en el ámbito de la administración societaria. En conclusión, como viene reiterando este Tribunal este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8,4 CP 95, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, aplicando el art. 252 y no el 295, ambos del Código Penal vigente”.

STS nº 2213/2001, de 27 de noviembre: “…el art. 535 CP 73 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 CP 95 que reproduce sustancialmente el contenido del primero, por lo que en el nuevo Código subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud que tenía en el CP 73; el art. 295 CP 95 complementa las previsiones sancionadoras del art. 252, pero no establece un régimen sancionador más benévolo para los delitos de apropiación indebida que se perpetran en un contexto societario”.

STS nº 1835/2002, de 7 de noviembre de 2002: “…nos hallamos ante dos descripciones típicas independientes entre sí, para cuya sanción hay que acudir al principio de especialidad, favorable al art.252 -apropiación indebida – puesto que las conductas apropiatorias y de distracción siempre deben sancionarse a través de este ilícito”.
STS nº 1401/2003, de 22 de octubre de 2003. “Recordábamos en la sentencia 1040/2001 la de 7 de diciembre de 2000, en la que se dice que el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252 y el de administración desleal -artículo 295 ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, y en el segundo comportamiento, como la asunción abusiva de obligaciones, ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Pero existiendo una zona común en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas”
STS nº 1217/2004, 2 de noviembre de 2004: “El art. 295 del CP. vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionar más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida , en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de ciertos círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir optando por el precepto que imponga la pena mas grave”.
STS nº 37/2006, de 25 de enero: “En efecto el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 CP. vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de ciertos círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave (SSTS. 2213/2001 de 27.11; 867/2002 de 29.7; 1835/2002 de 7.11 )”.

La STS nº 867/2002, de 29 de septiembre –caso Banesto- vuelve a la ciencia de la geometría para expresar las diferencias entre el delito de Administración Desleal y el de Apropiación Indebida “…creemos que debe hacerse algunas matizaciones respecto a la identidad parcial o a la diferencia radical, entre los delitos de apropiación indebida, cometidos por los administradores de hecho o de derecho en una sociedad y las administraciones desleales, en que las mismas personas puedan incurrir”.
Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes.
El administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas. En el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si, por el contrario el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida”.
Sin embargo, a partir de la STS nº 605/2005, de 11 de mayo de 2005, se produce un inicio de cambio interpretativo . Y así, en dicha sentencia se dice que cuando se trata de administradores de sociedades «no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal, contenido en el art. 295 CP vigente dentro de los delitos societarios», indicando que el abuso de las funciones propias de administrador significa que éste «actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. Continúa exponiendo que el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercitadas». Añadiendo seguidamente que en la apropiación indebida hay «una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador», y que «supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite», mientras que en la administración desleal hay «un ejercicio de las facultades del administrador que con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad que no ha superado los límites propios del cargo de administración».
Aunque, la STS de 23 de noviembre de 2005, retorna a la teoría del concurso de normas, reiterándolo en la STS de 7 de junio de 2006. Pero, en la STS nº 841/2006, de 17 de julio de 2006, se retoma la teoría de que son dos tipos totalmente distintos, y, posteriormente, en la STS de 11 de abril de 2007, se regresa al concurso normativo y de solapamiento, para con la STS de 21 de junio de 2007 reafirmar la distinción de los dos tipos: “Consecuentemente, los actos de distracción de dinero o bienes fungibles, así como los de apropiación de cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, seguirán encontrando su acomodo en el artículo 252, se ejecuten en el ámbito societario o fuera de él. Cuestión diferente es la relativa a la distinción entre los actos de distracción, sancionados conforme al artículo 252, y los de administración fraudulenta o abusiva del artículo 295. Es claro que los actos de distracción de dinero, dándole un destino definitivo diferente del asignado por quien puede hacerlo en el marco del funcionamiento de la sociedad, exceden de las facultades del administrador, lo que las situaría dentro del ámbito del artículo 252. Por el contrario, cuando los actos de disposición de los bienes sociales o la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad se realiza dentro de las facultades del administrador, aunque se ejecutan fraudulentamente respecto de la sociedad o resultan abusivas y perjudiciales para ésta, la conducta quedará subsumida en el artículo 295 del Código Penal”.

De hecho, esta línea jurisprudencial iniciada con la STS nº 605/2005, de 11 de mayo de 2005, es continuada por nuestra jurisprudencia más reciente (SSTS nº 374/2008, de 24 de junio de 2008) y establece un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el artículo 252 del CP (distrajeren dinero) y la que está presente en el artículo 295 (dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad), atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Así, se señala en la STS nº 462/2009, de 12 de mayo de 2009: “…cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio)”.

Por lo que la pauta seguida por la jurisprudencia reciente para fijar la discriminación entre ambos delitos es conocer si la conducta típica se realiza en el ámbito de los poderes o facultades de administrador ostentadas por el sujeto o, si bien, se produce por el desbordamiento de tales poderes conferidos. Así como por el apoderamiento: STS nº 374/2008,24-6-2008: “Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta”.